T C. Anayasa Mahkemesi

Zira ölçülülük ilkesinin alt ilkesi olanorantılık prensibine göre bir kişinin hakkına yapılan müdahale ile kamunun eldeedeceği fayda arasında makul bir denge gözetilmemiş ve kişi ağır bir bedelödemek zorunda bırakılmışsa yapılan müdahalenin ölçülü olduğu söylenemez. C) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. A) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. Mağdurun mağduriyetinin kısmen giderilmesi halinde mağdurun sanık adına HABG kararı verilmesine rıza göstermesi gerekir. Mağdurun zararının kısmen ödenmesini kabul etmesi sanığa HABG kararı verilmesine rıza gösterdiği anlamına gelmez. Mağdurun buna dair açık rızası gerekir.HABG kararının verilmesi halinde faile bir denetim süresi tanınır ve bu 5 yıllık süre içerisinde fail, kasıtlı bir suç işlemez ise denetim süresini temiz geçirmiş olacak ve adli sicil kaydında suç ve HABG kararı görünmeyecektir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunda failin bilişim sistemlerini ve banka, kredi kurumlarını araç olarak kullanması kendisine kolaylık sağlamaktadır. Bu nedenle bu husus dolandırıcılığın nitelikli halleri arasında düzenlenmiştir. Bilişim sistemlerinin denilmesinden ise Türk Ceza Kanunu’nun 243.maddesi gereğince verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemler anlaşılmalıdır. Ayrıca doktorin de bilişim sistemlerini bilgileri otomatik işleme tabi tutan veya verilerin nakline yarayan bir sistemde kanuna ve ahlaka aykırı veya yetki dışı gerçekleştirilen her türlü davranış, biçiminde tanımlanmıştır. Türk Ceza Kanununun 158. Maddesinin f bendine göre bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmiştir.

Uyarı yöntemi olarak 5651 sayılıKanun’un tanımlar maddesinde de yer alan bu düzenlemeye karşın, sosyal ağsağlayıcılar bakımından günlük erişim üzerinden getirilen bir sınırlama yapılansöz konusu düzenleme açısından belirsizlik yaratmaktadır. Özel teşebbüs özgürlüğü, iktisadi-ticari faaliyette bulunan veyamesleki faaliyet yürüten kişinin çalışma koşullarını, ticari işletmeorganizasyonun teşkilatlanma biçimini, müşteri ve kullanıcıları ya da ticarihayatta sözleşme kurduğu kişiler ile ilişkilerini düzenleyebilme serbestisinide içerir. Maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devletiolduğu belirtilmiş olup, kanun koyucu düzenlemeler yaparken hukuk devletiilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”,“gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”,başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik”başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık”ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyüifade etmektedir. İhtilaflı kural, bu itibarla, teşebbüs özgürlüğünün özünedokunmaktadır ve Anayasa’nın 13. Maddesine de aykırıdır. “Makul” ya da “meşru” bir bağlantı noktası olmadan bir devletinkendi sınırlarını aşarak cezalandırma yetkisini kullanmaya kalkışması halindebunun başka devletlerin iç işlerine karışmama ilkesi ile çelişeceğimuhakkaktır. Öte yandan Anayasa’nın 13.

D) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır. B) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Ancak bazı durumlarda failin mağdura ait hesaba ne şekilde eriştiği yapılan soruşturma neticesinde belirlenebilmektedir. Kanun koyucu, insanların yüz yüze gelmeden makineleri, kartları aracı kullanarak geçtikleri iletişimde, aldatmanın kolay olacağını düşünerek bu şekilde bir artırım nedeni öngörmüştür. Banka veya kredi kurumlarının, bilişim sistemlerinde hileli bir işlemin yapılması suretiyle bu suç işlenebilir. Bu sistemle karşıdaki kişinin kandırılması halinde örneğin sistemle haberleşirken karşıdaki muhatabın kontör, para, eşya sağlanması, e-posta ile gerçeğe aykırı bir durum iletilerek muhatabın mesajlaşarak istenileni yapması üzerine aldatılıp çıkar sağlanması halinde suç oluşacaktır.

Maddesinde idari işlemlerekarşı açılacak davalarda sürenin yazılı bildirim tarihinden başlayacağı açıkbir şekilde belirtilmiştir. Mesela ABD’de yer alan bir içerik sağlayıcı sitenin yersağlayıcısının Kanada’da yerleşik bir şirket olduğunu varsayalım. Söz konususitede müstehcen görüntülere yer verdiği veya mostbet oynatıldığı gerekçesiyleBTK başkanı tarafından içeriğin çıkarılmasına karar verildiğinde bu kararın ikiülkedeki yükümlülere tebliği ve içeriğin çıkarılmaması halinde de idari paracezası verilmesi gerekmektedir ki bu oldukça absürd bir durumdur. Anayasanın 6.maddesine göre hiçbir organ Anayasadan kaynaklanmayan bir yetki kullanamaz.Türkiye’nin egemenlik alanıyla hiçbir ilgisi olmayan kişilere yönelik yetkikullanılmasını öngören kural açıkça Anayasanın 6. Bu düzenleme uyarınca yasa dışı bahis suç olarak tanımlanmıştır. Kumar oynamada olduğu gibi bireysel olarak pinup oynamak, suç değil idari para cezası gerektiren kabahat olarak kabul edilmiştir. Ancak Türk Ceza Kanununun 228. Maddesinde tanımlanan kumar oynatma suçunda olduğu gibi bahis ve şans oyunu oynatanlar, oynanmasına yer ve imkan sağlayanlar “a” fıkrası uyarınca cezalandırılacaktır.

İdari otoritenin hukuka aykırı içeriğin çıkarılmadığı ya daerişime engellenmediği gerekçesiyle idari ceza verebilmesi için içeriğin hukukaaykırı olduğuna dair bir yargısal karar alma zorunluluğu getirilmiştir. Bumahkeme idari para cezasını inceleyecek olan mahkeme olacaktır. Almanya’datalep karşısında platformun kararı niye yerine getirmediğini savunması imkânı,bir başka deyişle silahların eşitliği hakkı tanınmıştır. İdari tedbir olarak uygulanan içeriğin çıkarılması kararınınyukarıda belirtilen temel haklara ağır bir müdahale teşkil ettiği açıktır.İçeriğin çıkarılması halinde içerik tamamen ortadan kaldırıldığındansoruşturmanın takipsizlikle ya da yargılamanın beraatla sonuçlanması halindeiçeriğin tekrar yayınlanması mümkün olmayacaktır. Kaldı ki erişiminengellenmesi ile elde edilemeyen bir sonucun içeriğin çıkarılmasıyla eldeedilmesi de söz konusu değildir. Suç oluşturduğu ileri sürülen içeriğin erişimeengellenmesi ile istenilen kamu yararı amacı gerçekleştirildiğinden daha ağırsonuçlar doğuran içeriğin çıkarılması tedbirine yer verilmesi gereklilikunsuruna aykırılık oluşturduğundan ölçülü değildir. Dolayısıyla öngörülen tanımdaki bu belirsizlik ve muğlaklıkdolayısıyla 7253 sayılı kanunla getirilen diğer düzenlemelerin de öngörülemezsonuçlar doğuracağı kesindir. Bunun yanında sosyal ağ sağlayıcılardanTürkiye’den günlük bir milyon erişimi olanlara özel bazı yükümlülüklergetirilmiştir. Ancak bu günlük bir milyon erişimin nasıl tespit edileceği vetespitin neye göre yapılacağı konusunda da hiçbir açıklık bulunmamaktadır. Buaçıdan, sosyal ağ sağlayıcıların günlük erişim eşiğinin altında mı yoksaüstünde mi addedileceklerini açık şekilde saptayabilme ve böylece kendilerinedüşen hukuki yükümlülükleri öngörme olanakları da makul şekilde sağlanmamıştır.Tanımdaki muğlaklık pek çok bakımdan Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır.

• Maddesinde teminat altınaalınan ve demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan “İfadehürriyeti”nin ve yine Anayasa’nın 28.
• İnternetin sağladığı sosyalmedya zemini kişilerin bilgi ve düşüncelerini açıklama, karşılıklı paylaşma veyaymaları için vazgeçilmez niteliktedir.
• Bu tanımlar göz önündebulundurulduğunda 7253 sayılı Kanun ile yapılan sosyal ağ sağlayıcı tanımıinternet ortamı içerisinde faaliyet gösteren aktörlerden yer sağlayıcılarkümesinde çerçevesi belirli ve kesin bir grubu ifade etmemektedir.

Bu nedenle bu bildirimlere ek olarak idari para cezalarınınTebligat Kanunu’na uygun şekilde tebliğ edilerek geçerli bir tebligatınsonuçlarını doğurması mekanizması ortadan kaldırılarak bildirim mekanizmasınıntebligat usulüne dönüştürülmesi Anayasa’nın yukarıda belirtilen kurallarınaaykırı olduğu gibi 2. Maddede güvence altına alınan hukuk devleti ilkesineaykırıdır. Dava konusukurallar idari bir makama (başkana), yayına konu içeriklerde yer alan kişilerinhaklarında suç işlediklerine dair kesinleşmiş bir bir yargı kararı olupolmadığını dikkate almadan, bu kişilerin suç işlediği varsayımından hareketleiçerik çıkarılmasına karar verme yetkisini tanımaktadır. Dolayısıyla burada suçisnadında bulunma yetkisi yargı organı dışında yürütme erki içinde yer alan birbirime verilmiştir. Bu husus kuvvetler ayrılığı ilkesiyle açık bir şekildeçeliştiğinden Anayasa’nın 2. Maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesive 9. Maddesinde vücut bulan yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelercekullanılacağı hükümleriyle bağdaşmamaktadır. Tebligat, gerek hak arama hürriyeti, gerekseadil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkı (AY m. 36) yönündenoldukça önemli bir usul işlemidir. Tebliğin amacı işlemin muhatabınca hakaranabilmesi için öğrenmenin sağlanması ve dava veya başvuru sürelerine ilişkinkuralların uygulanmasının sağlanmasıdır. İdari eylem ve işlemlere karşıbireylerin korunması ve dava hakkının (AY m. 125/1) kullanılabilmesinin önşartı da usule uygun tebligat yapılmasıdır. Bunun için tebliğin düzenlendiğikuralların mahkemeye erişim hakkının gereklerine uygun, belirsizlikten uzak,keyfiliği önleyen güvenceler içermesi zorunludur. Tebliğin usule ve kanuna uygunyapılmadığı iddialarına karşı tebliğ yönteminin denetimi mümkün kılması dagerekir.

Diğer taraftan kural sosyal ağ sağlayıcıların da temel haklarınamüdahale teşkil etmektedir. Maddesinde herkesin, dilediğialanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine güvence altına alınmıştır. Yukarıda belirtildiği gibi unutulma hakkı, kişisel verilerinsilinmesini isteme hakkından farklıdır. Avrupa Birliği’nde kişisel verilerinkorunması alanında yürürlükte bulunan Avrupa Birliği Kişisel VerilerinKorunması Tüzüğü (“Tüzük”) kapsamında belirli hallerde ilgili kişinin kişiselverilerinin silinmesini talep edebileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile paralel olarak 6698 sayılı Kişisel VerilerinKorunması Kanunu (KVKK) kapsamında da ilgili kişi Kanun’da öngörülen şartlarçerçevesinde ayrıca kişisel verilerinin silinmesi ya da yok edilmesini istemehakkına sahiptir.